En primer lugar corresponde efectuar una aclaración de carácter terminológico. Es usual referirse al tema en relación a la edad de imputabilidad de los menores. La imputabilidad es un concepto que en la dogmática de la teoría del delito suele ser definido como la capacidad de culpabilidad de una persona de ser objeto de un reproche penal. En líneas generales significa que tenga la posibilidad de comprender la criminalidad del acto y adecuar o dirigir su conducta conforme esa comprensión. En el caso de los menores, al fijarse legalmente una edad, ello no significa que quienes no hayan alcanzado la misma carecen de capacidad de reprochabilidad, sino que ese límite de edad funciona como condición de punibilidad. Es decir, por debajo del límite establecido legalmente el Estado no puede aplicar una pena, el menor no es punible, más allá de su real capacidad de culpabilidad (imputabilidad). Por ende, en rigor corresponde hablar de la edad de punibilidad y no de la edad de imputabilidad.

 

El Código Penal de 1921 establecía la edad de punibilidad en 14 años, la cual fue luego llevada en 1954 a 16 años. La dictadura militar volvió la edad a 14 y esa edad se mantuvo en el Decreto ley 22.278 que estableció el Régimen Penal de la Minoridad. En 1983, la Dictadura volvió la edad a 16 años.

 

Hoy se vuelve a instalar la discusión acerca de la edad de punibilidad, con la pretensión de llevarla nuevamente a 14 años. Sin embargo, para entender el alcance del debate actual es necesario procurar comprender el funcionamiento del régimen en general.

 

El Decreto ley 22.278 que estableció el Régimen Penal de la Minoridad, con la reforma de 1983, estableció la edad de punibilidad en 16 años. Según este régimen, los jóvenes de 16 años y menores de 18 años pueden ser penados con las mismas penas previstas para los adultos, con la facultad discrecional del juez de reducir la misma de conformidad con la pena establecida para la tentativa (se reduce de un tercio a la mitad el mínimo y el máximo de la escala penal).

 

Por su parte, cada provincia reguló el procedimiento para el juzgamiento de los jóvenes punibles, los cuales se rigieron bajo el paradigma tutelar. En estos procesos el juez de menores se apropiaba del menor y disponía finalmente la pena. Se trataba de un proceso en el que no existía fiscal que acuse ni defensa técnica que defienda, por lo que todos los roles se encontraban reunidos en cabeza del magistrado. Es decir, no existía un debido proceso constitucional.

 

Por otra parte, respecto de los menores de 16 años no punibles, el Decreto ley en su art. 1 autoriza a “disponer” del menor, lo cual ha sido entendido como la posibilidad encarcelar a los mismos con la excusa de tutelar al menor en situación de riesgo, aplicando medidas de seguridad sin límite en el tiempo, sin debido proceso y sin la comprobación de la existencia de un injusto penal.

 

Nuestro país ratificó mediante ley 23.849 del 27 de septiembre de 1990, la Convención sobre los Derechos del Niño y su órgano de aplicación, el Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, y sancionó en el año 2005 la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, adecuando parte de la legislación interna a la normativa internacional.

 

Cabe recordar que nuestro país ha reconocido la competencia de la Comisión y de la Corte interamericana de Derechos Humanos y que las decisiones de esta última tienen la capacidad de declarar la responsabilidad internacional del Estado Parte por violar la Convención Americana. La Corte Interamericana ha señalado en reiteradas oportunidades que ella aplica no solo la Convención Americana sino un corpus iuris entre los que se encuentra también la Convención sobre los Derechos del Niño y en ese sentido ha ejercido su competencia en los distintos órdenes (contenciosa, a partir de casos vinculados a menores: “hermanos Paquiyauri”, “Niños de la Calle”, “Bulacio”, “Instituto de reeducación del menor” y consultiva, a través de la Opinión Consultiva nª 17/02).

 

En este contexto normativo, la provincia de Buenos Aires sancionó y promulgó en el año 2005 la ley 13.298 “De la Promoción y Protección Integral de los Derechos del Niño” y en el año 2007 la ley 13.634 y sus modificatorias (ley 13.645, 13.772, 13.797, 13.814, 13.821) “Del Fuero de Familia y del Fuero Penal del Niño”, que adecúa la normativa procesal de enjuiciamiento de menores a la normativa internacional. De este modo, se incorpora como actores procesales al fiscal, encargado de la acusación y al defensor, encargado de la defensa técnica, quedando el juez como tercero imparcial. Se establecen además la vigencia de estándares internacionales elaborados por los órganos de aplicación de los tratados y que, en general, son derivaciones del principio del interés superior del niño.

 

No obstante que los jóvenes de 16 y 17 años de edad son juzgados en la provincia de Buenos Aires de acuerdo a un proceso que en lo normativo se adecúa a los estándares internacionales (ello sin perjuicio de las disfuncionalidades en la operatividad real del sistema), lo cierto es que como derecho de fondo sigue vigente el Decreto ley 22.278 que posibilita la imposición a esos menores de las mismas penas que a los adultos y la detención de los menores de 16 años mediante la aplicación de medidas de seguridad sometidas a la exclusiva discreción del juez.(2)

 

Es en este contexto en el que se produce la discusión respecto de la baja de la edad de punibilidad, ya que los proyectos que se encuentran en consideración modifican todo el régimen de responsabilidad penal juvenil. Para su abordaje, proponemos analizar comparativamente el proyecto del ex diputado Emilio García Mendez, el proyecto que obtuvo media sanción en el Senado y el proyecto que obtuvo mayoría en las comisiones de Diputados, aclarando que aquí sólo serán relevados aspectos de cada uno de los proyectos que más impacto evidencien en relación al poder punitivo.

 

 

El proyecto de García Mendez. 

 

Establece el ámbito de aplicación de la ley en relación a los menores de 18 y mayores de 14 años. Por debajo de 14 años los menores están exentos de responsabilidad penal y prohíbe expresamente que sean objeto de ninguna medida que restrinja cualquiera de sus derechos.

 

Establece como sanciones:

 

1. prestación de servicios a la comunidad, se podrá ordenar por un periodo máximo de 1 año y la jornada será de no más de 8 horas semanales. En caso de incumplimiento reiterado e injustificado, el juez podrá ordenar la privación de libertad que no podrá exceder de 60 días.

2. reparación del daño, en ningún caso la duración de la sanción podrá exceder el plazo de 6 meses.

3. ordenes de orientación y supervisión, tendrán un periodo máximo de 1 año.

4. libertad asistida, no podrá exceder de 1 año.

5. privación de libertad en fin de semana o en tiempo libre, tiene carácter excepcional y por el tiempo más breve posible.

6. privación de libertad domiciliaria, tiene carácter excepcional y por el tiempo más breve posible.

7. privación de libertad en centros especializados.

 

Sólo se puede aplicar respecto de los siguientes delitos:

 

 

1.-homicidios dolosos

2.-delitos contra la libertad sexual

3.-robo con arma que sea apta para el disparo

4.-robo con violencia física en las personas

5.-secuestros extorsivos.

 

En estos casos, el juez podrá optar por aplicar una sanción privativa de la libertad a los menores que al momento del hecho tuvieran entre 14 y 15 una sanción por un tiempo máximo de 3 años. Mientras que respecto de los menores que tuvieran entre 16 y 17 años, el máximo se elevará a 5 años.

 

En los casos de primera condena a pena privativa de la libertad, la misma podrá ser dejada en suspenso.

La libertad condicional se obtiene a mitad de condena.

 

Como mecanismos alternativos al proceso se establecen la conciliación y la suspensión del juicio a prueba.

Se establece que la prisión preventiva sólo procederá de modo excepcional y cuando no sea posible recurrir a otra medida menos lesiva, sólo respecto de aquellos delitos para los que proceda la pena privativa de la libertad y por un plazo máximo de dos meses.

 

 

Proyecto que tuvo media sanción en la H.C. de Senadores y que luego naufragó

 

Establece un ámbito de aplicación en relación a los menores de 18 y mayores de 14 años.

 

La exención general de responsabilidad se establece:

 

1. para los que no alcancen la edad de 14 años,

2. para los que tengan 14 o 15 años respecto de los delitos de acción privada, los sancionados con multa o inhabilitación o con pena mínima privativa de la libertad inferior a 3 años (esto significa que para que el joven de 14 o 15 años sea responsable el mínimo de la escala penal debe ser de 3 años o más).

3. Para los que tengan 16 o 17 años respecto de los delitos de acción privada, los sancionados con multa o inhabilitación o con pena mínima privativa de la libertad inferior a 2 años (esto significa que para que el joven de 16 o 17 años sea responsable el mínimo de la escala penal debe ser de 2 años o más).

 

La responsabilidad penal se establece:

 

1. Para la persona de 14 o 15 años que cometa un delito doloso con pena mínima de 3 años o más de prisión o reclusión y en los casos de los arts. 164 y 189 bis del Código Penal.

2. Para la persona de 16 o17 años que cometa un delito con pena mínima de 2 años o más de prisión o reclusión y en los casos de los arts. 164 y 189 bis del Código Penal.

 

Establece como sanciones:

 

1. Disculpas personales a la víctima, el incumplimiento podrá ser sustituido por la prestación de servicios a la comunidad.

2. Reparación del daño, no podrá exceder de 6 meses. El incumplimiento podrá ser sustituido por la prestación de servicios a la comunidad.

3. Prestación de servicios a la comunidad, no podrá exceder de 1 año y la jornada será de 8 horas semanales como máximo. El incumplimiento podrá autorizar la sustitución por privación de la libertad durante fin de semana o tiempo libre.

4. Ordenes de orientación y supervisión, el incumplimiento podrá autorizar la sustitución por privación de la libertad durante fin de semana o tiempo libre.

5. Inhabilitación, no podrá ser superior a 2 años. El incumplimiento podrá autorizar la sustitución por privación de la libertad durante fin de semana o tiempo libre.

6. Privación de libertad durante el fin de semana o en tiempo libre, no podrá ser superior a 1 año. En caso de incumplimiento podrá ser sustituida por privación de la libertad en centro especializado.

7. Privación de libertad domiciliaria, no podrá ser superior a 1 año y medio. En caso de incumplimiento podrá ser sustituida por privación de la libertad en centro especializado.

8. Privación de libertad en centro especializado, se aplicará cuando:

 

 

1.- se trate de personas que al momento de la comisión del delito tengan 14 o 15 años, respecto de delitos dolosos con resultado muerte o por delito contra la integridad sexual reprimidos con pena mínima superior a los 5 años de prisión o reclusión. El plazo máximo no podrá exceder de 3 años.

2.- se trate de personas que al momento del hecho tengan 16 o 17 años de edad respecto de los delitos dolosos con resultado de muerte, delitos contra la integridad sexual y contra la libertad con pena mínima superior a los 3 años; o por los delitos de los arts. 91, 166 inc. 1 y 2 este último cuando se cometiera con armas y 170 del Código Penal. El plazo máximo de la sanción no podrá exceder de 5 años y 8 en caso de concurso.

 

La sanción sustitutiva en ningún caso podrá exceder de 6 meses.

 

Como mecanismos alternativos al proceso se establecen la mediación, la conciliación y la suspensión del juicio a prueba.

Se establece que la prisión preventiva sólo procederá de modo excepcional y cuando no sea posible recurrir a otra medida menos lesiva, sólo respecto de aquellos delitos para los que proceda la pena privativa de la libertad y por un plazo máximo de dos meses.

El plazo de duración del proceso debe estar fijado en las leyes procesales el cual no podrá ser mayor a 1 año hasta la sentencia del juicio y 4 meses en caso de flagrancia. El vencimiento de los plazos opera como causal de extinción de la acción penal.

 

 

Proyecto con mayoría en las comisiones de la Cámara Diputados- de legislación penal, de familia, mujer, niñez y adolescencia y de presupuesto y hacienda, que hizo naufragar al proyecto 2009

 

Establece como ámbito de aplicación a los menores de 18 y mayores de 16 años de edad.

 

Están exentos de responsabilidad penal:

 

1. Quienes no tengan 16 años de edad,

2. Quienes tengan 16 o 17 años de edad respecto de los delitos de acción privada; los sancionados con multa, inhabilitación o con pena mínima privativa de la libertad inferior a 2 años, salvo los casos del art. 90 y 164 del Código Penal.

 

Las personas exentas de responsabilidad penal se regirán por las normas de la ley de protección integral nº 26.061 y en ningún caso podrán ser sometidas a jurisdicción penal ni sometidas a medidas privativas de la libertad.

 

Establece como sanciones:

 

1. Disculpas personales a la víctima, el incumplimiento podrá ser sustituido por la prestación de servicios a la comunidad.

2. Reparación del daño, no podrá exceder de 6 meses. El incumplimiento podrá ser sustituido por la prestación de servicios a la comunidad.

3. Prestación de servicios a la comunidad, no podrá exceder de 1 año y la jornada será de 8 horas semanales como máximo. El incumplimiento podrá autorizar la sustitución por privación de la libertad durante fin de semana o tiempo libre.

4. Ordenes de orientación y supervisión, no podrá ser superior a 2 años y no se podrá imponer más de dos instrucciones simultáneamente. El incumplimiento podrá autorizar la sustitución por privación de la libertad durante fin de semana o tiempo libre.

5. Inhabilitación, no podrá ser superior a 2 años. El incumplimiento podrá autorizar la sustitución por privación de la libertad durante fin de semana o tiempo libre.

6. Privación de libertad durante el fin de semana o en tiempo libre, no podrá ser superior a 1 año. En caso de incumplimiento podrá ser sustituida por privación de la libertad en centro especializado.

7. Privación de libertad domiciliaria, no podrá ser superior a 1 año y medio. En caso de incumplimiento podrá ser sustituida por privación de la libertad en centro especializado.

8. Privación de libertad en centro especializado, se aplicará cuando las personas tengan 16 o 17 años de edad sean declaradas responsables por delitos dolosos con resultado muerte o por delitos contra la integridad sexual o contra la libertad con pena mínima superior a los 3 años de prisión o reclusión, o por los delitos tipificados en los arts. 166 inc. 1 y 170 del Código Penal.

 

El máximo de la pena no podrá exceder de 3 años y 5 en caso de concurso real.

 

La sanción sustitutiva no podrá exceder en ningún caso los seis meses.

 

Como mecanismos alternativos al proceso se establecen la mediación, la conciliación y la suspensión del juicio a prueba.

Se establece que la prisión preventiva sólo procederá de modo excepcional y cuando no sea posible recurrir a otra medida menos lesiva, sólo respecto de aquellos delitos para los que proceda la pena privativa de la libertad y por un plazo máximo de dos meses y será examinada cada dos semanas.

El plazo de duración del proceso debe estar fijado en las leyes procesales el cual no podrá ser mayor a 1 año hasta la sentencia del juicio y 4 meses en caso de flagrancia. El vencimiento de los plazos opera como causal de extinción de la acción penal.

 

A modo de conclusión

 

se pueden formular algunas consideraciones finales:

 

1. En primer lugar se debe tener en cuenta que el Congreso de la Nación está intimado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y por la Corte Interamericana para adecuar en un plazo razonable la legislación de menores a la normativa internacional. Es decir, más tarde o más temprano, la discusión en relación al sistema de responsabilidad penal juvenil, es inevitable y debe llevar a la derogación del dec. 22278/80

2. Cualquiera de los proyectos que estuvieron en 2009 en discusión en Senado y Diputados, analizados desde el sistema integral responsabilidad penal juvenil, son más progresivos, tanto en el reconocimiento de nuevos derechos como en el mayor alcance de los ya reconocidos, que la legislación actual que habilita a los jueces el encierro por debajo de los 16 años, con motivación tutelar (es decir, que de hecho permite el castigo por debajo de los 16). Una discusión transparente y honesta debiera tener en cuenta la cifra real de niños encerrados por debajo de los 16 años, en todo el país, en aplicación del dec. Ley 22.278.

3. De los tres proyectos analizados, debe analizarse si el impacto que tendría la baja de la edad de punibilidad no violaría el principio de “No regresividad” penal fijado en el art 2, en relación al art 19 de la CADH.3 La no regresividad en materia de edad de punibilidad debe tenerse en cuenta a la luz de los Puntos 30 y sgst de la Observación N° 10 del Comité de los Derechos del Niño de la ONU4

4. El proyecto que finalmente se apruebe dependerá más de la correlación de fuerzas que se obtenga en ese momento que de la mayor o menor adecuación a la normativa internacional; de allí que debe medirse la cuestión en término de impacto y para ello debería tenerse en cuenta la realidad de cada provincia desde cuatro subsistemas: 1) Protectorio de infancia; 2) Carcelario; 3) Judicial, 4) Policial. El universo de niños y jóvenes que ingresarían al sistema penal con una baja de edad de punibilidad, tenderá a blanquear a los que ya están encerrados con medidas de seguridad, o hará crecer esa cifra; o bien la reducirá; siempre y cuando se tenga en cuenta la situación "real" de funcionamiento de los cuatro subsistemas mencionados. En la provincia de Buenos Aires, la realidad de esos subsistemas: autogobierno policial, crisis carcelaria, precario sistema de protección de infancia, y sistema judicial autoritarios, ya sugieren el tipo de impacto que podría tener la baja de la edad de punibilidad (regresivo y con tendencia a acrecentar la población juvenil carcelaria).

5. Si finalmente se decide bajar la edad de punibilidad a 14 años, entonces se sugiere la introducción de este artículo: "Los jóvenes de entre 14 y 15 años no podrán ser sometidos a privación de libertad cautelar o tutelar, y la pena que podrá aplicársele será solo de ejecución condicional, y una medida de las estipuladas en la ley 26.061". De esta manera se otorgan debido proceso por debajo de los 16 años, pero se impide el encierro. Si finalmente se decide mantener la edad en 16 años, se sugiere, la redacción el siguiente artículo: "El Estado renuncia a la potestad punitiva y a la privación de la libertad por debajo de la edad de 16 años. Queda prohibida la aplicación de medidas de seguridad, prisión preventiva, disposición tutelar, y cualquier forma de encierro o situación que impida a un niño-joven salir o entrar de determinado lugar. En estos casos será aplicable la ley 26061". Estos dos artículos evitan el abuso de prisionalización juvenil y mantienen la racionalidad entre el sistema de protección integral de derechos y el sistema penal juvenil.

6. Finalmente, se trata de un tema delicado, la ley de responsabilidad penal juvenil es una deuda pendiente de la democracia que exige seriedad y no especulación o demagogias; de manera que el tratamiento debería ser sustraído de la agenda legislativa hasta que culmine el período electoral. Sin embargo, ello no impide que los candidatos de cara a la elección de octubre hagan propuestas, y debatan el tema, anunciando las medidas que llevarían al Congreso.

 

 

 

1Defensor Penal Juvenil en la Provincia de Buenos Aires

2La cifra negra de niños presos por debajo de los 16 años como consecuencia de la aplicación de la 22.278, nunca es publicada en el país, y ello da muestras que los jueces bajan la edad de punibilidad por vía pretoriana. En la provincia de Buenos Aires, esa cifra se desconoce, y la misma oscila entre 50 a 70 niños a los que se les aplica medidas de seguridad en lugares de encierro igual al de los que tienen 16 y 17 años. Se hace en los términos del art 64 de la ley 13634. Para un mejor análisis puede verse nuestro trabajo: http://www.pensamientopenal.com.ar/node/26971

3“De acuerdo con el artículo 2 de la CADH, los Estados que no hayan garantizado legislativamente o a través de medidas de otro carácter el ejercicio de los derechos establecidos en la Convención, tienen el deber de hacerlo (…) esto implica a su vez, la prohibición de medidas que deroguen o eliminen la legislación u otras disposiciones necesarias para el ejercicio de los derechos reconocidos en el instrumento. Esto significa la consagración de la prohibición de regresividad (…) en la medida en que esa regresión afecte las normas y disposiciones necesarias para el ejercicio de los derechos de la Convención”. Courtis, Christian, “Ni un paso Atrás”, Editores Del Puerto, Buenos Aires, Pág. 16.

4Véase Observación 10 del Comité de los Derechos del Niño: http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/CRC.C.GC.10_sp.pdf